PREVENCIÓN DE CIBERDELITOS Y USO RESPONSABLE DE LAS TICs EN MENORES

PRIMERAS IMPRESIONES

Como ya lo habíamos adelantado, mis compañeras y yo hemos puesto en marcha una iniciativa-proyecto sobre prevención de ciberdelitos  y uso responsable de las TICs en menores. Tras la Jornada de ayer y el primer contacto con los niños, pasaremos a detallar nuestras impresiones y a realizar un análisis crítico de las conclusiones que extrajimos de tan interesante jornada.

Al margen de las cuestiones teórico-prácticas y de los aspectos jurídicos de las materias que tratamos, a nosotras nos gustaría ir más allá y hacer un análisis de lo que nosotras observamos en la práctica. Estuvimos muy atentas de los menores, a sus reacciones, impresiones: lo que les impacta, lo que le gusta, con qué se motivan, a lo que tienen miedo o rechazo….. Y las conclusiones fueron muy interesantes. Es curioso lo que se puede aprender cuando se está en el backstage.

En este caso, las charlas iban dirigidas a niños de entre 11 y 12 años y parte del profesorado. Las charlas en todo caso y  a lo largo de todo el programa, se adecuarán a la edad más temprana o madura de los menores. Los niñ@s fueron especialmente receptivos y participativos. El feedback fue estupendo gracias a su colaboración.

Mis compañeras hicieron las delicias de los menores: Laura Pagán ( Abogada) habló sobre ciberbuylling o ciberacoso; Raquel Gómez ( Abogada) explicó la figura del  sexting y la sextorsión, Ana Castejón  ( Abogada)  nos acercó a la figura del grooming. Una servidora, Miriam Guardiola ( abogada y mediadora) se centró en la responsabilidad del menor, de la responsabilidad civil de los padres por culpa in vigilando y en la mediación.

Como coordinadora del grupo, al comienzo realicé un pequeño sondeo o encuesta in situ y los resultados fueron sorprendentes y cuanto menos curiosos, razón por la cual pasaré a hacer una pequeña reflexión antes de centrarme en la materia:

1.- MENORES CON SMARTPHONE

La escalofriante cifra de 99,9% de los menores ( 11-12 años) tiene smartphone y lo utiliza con asiduidad. Los psicólogos no aconsejan la tenencia de smartphones en menores de 12 años, aunque como destacan con frecuencia, tampoco esto debe generalizarse porque no todos los menores de 12 años tendrán la misma madurez o capacidad analítica para utilizar el móvil con responsabilidad.

Los smartphones pueden contener infinidad de aplicaciones altamente peligrosas para el menor, unido a que la navegación por Internet por libre y sin control les permitirá acceder a páginas no acordes con su edad.

Es curioso y cuanto menos preocupante que los padres dejen tener a los menores estos aparatos sin tener una charla madura ,motivada y reflexiva sobre el tema. Es importante avisarle de los peligros que ello puede conllevar y de que un abuso o uso incorrecto del mismo puede acarrear numerosos problemas.

Es como dejarle a un niño un coche sin enseñarle a conducir. Con toda seguridad se estrellará y la colisión puede ser un choque del que no se recupere. Seamos coherentes y conscientes del problema.

Solemos tener especial cuidado en que los niños no vean programas, vídeos o cintas de contenido inadecuado para su edad y en franjas horarias no acordes a su madurez, pero se nos olvida esta cuestión en materia de las TICs, donde su navegación es libre, sin control ni filtros para el menor.

2.- USO DEL WHATSAPP

El 95% de los niños, tiene y utiliza whatsapp para relacionarse con sus compañeros. Las horas que dedican al entretenimiento con el mismo se dispara y está muy por encima de la recomendada.

3.- REDES SOCIALES

Más del 80% de los niños tiene cuenta abierta en numerosas redes sociales. Los datos arrojados son preocupantes, porque muchos de ellos tiene varios perfiles. Las redes más destacadas, por ese orden son : Facebook ( casi el 80% de menores), Instagram ( 70% aproximadamente), twitter ( 65%), otras redes como tuenti ( apenas utilizada).

Nuevo dato preocupante, máxime si tenemos en cuenta que para darse de alta en algunas redes se exige un mínimo de edad ( que quién controla??? quién lo puede aseverar??). Es preciso que los padres informen de los peligros a los niños. Si los padres les aconsejan no hablar con extraños y extremar precaución ante determinadas situaciones en la vida real, con mayor razón deben hacerlo en el mundo virtual ( donde el anonimato que muchas veces proporciona la red hace que las conductas sean más peligrosas y flagrantes).

4.- FOTOGRAFÍAS , IMÁGENES Y VÍDEOS PRIVADOS

El 85% de los menores admite haber compartido fotos e imágenes de carácter personal con sus amigos. Nos preocupó que los niños desconocieran el alcance que puede llegar a tener el uso indiscriminado y descontrolado de esta emisión. Pusimos mucha énfasis en recordarles que una vez que emiten una imagen privada en la Red pierden el control de la misma y puede ser utilizada para fines muy distintos a los que tenían en su origen.

Además el 90% conocía y utilizaba al aplicación Snapchat, que permite enviar imágenes que desaparecen momentos después de ser entregadas a su destinatario. Sin embargo, aunque esta herramienta parezca aparentemente segura porque permite desintegrar las imágenes de la retina del menor, no está exenta de peligros, como le hicimos saber. También deben tener precaución extrema con las capturas de pantallas y screencaps.

5.- HAN HABLADO  CON EXTRAÑOS A TRAVÉS DE INTERNET

Un preocupante 20% admitió haber entablado conversación con algún extraño alguna vez a través de redes sociales, chats, juegos online….

Esto se corresponde o acerca  a las cifras que barajaba mi compañera Ana Castejón respecto al grooming ( aproximadamente entre un 6%-10% de la población comprendida entre 11 y 12 años ha tenido contacto con algún extraño a través de Internet y se incrementa al 20% cuando cumplen 13 y 14 años. En las próximas jornadas que van dirigidas a menores de entre 13 y 14 años haremos las reflexiones oportunas ante tan preocupante tema.

Si los padres son previsores y suelen aconsejar a niños no hablar con extraños o desconocidos, deben serlo también a la hora de inculcar tan ardua cuestión en en el ámbito de las TICs. Los menores desconocen la problemática y los peligros que conlleva

6.- ADMITEN HABER ACOSADO, INSULTADO O DISCRIMINADO EN ALGÚN MOMENTO A ALGÚN COMPAÑERO A TRAVÉS DE LAS REDES-

Casi todos los menores reconoce haber insultado, discriminado o acosado en algún momento a algún compañero a través de las TICs.

Desconocían el peligro que conlleva o la reprochabilidad de la conducta. También desconocían la responsabilidad que puede acarrear y reconocen no haber empatizado con el compañero ni haber tenido en cuenta sus sentimientos.

No son conscientes del daño moral que pueden ocasionar sus acciones a los compañeros.

7.- EMPATIZAN CON LOS CASOS REALES DE NIÑOS QUE HAN SUFRIDO CIBERACOSO

Los menores fueron especialmente receptivos con los casos reales de menores que les  expusimos. Sus expresiones y emociones fueron muy intresantes, sobre todo cuando supieron que hablábamos de casos reales.

8.- TODOS LOS NIÑOS DESCONOCÍAN LOS TÉRMINOS Y CONCEPTOS DE SEXTORSIÓN, GROOMING, CIBERACOSO Y CIBERBUYLLING.

A pesar de conocer el término acoso, y buylling, desconocían por completo el término ciberacoso o ciberbuylling. Desconocían por completo el término sexting o sextorsión. Tampoco tenían conocimiento del significado de grooming ni del peligro que conlleva esta figura.

9.- LOS MENORES SON MÁS RECEPTIVOS ANTE VÍDEOS EXPLICATIVOS

Casi todos los menores prestaron más atención ante vídeos y gráficos y su capacidad de comprensión era más alta en estos casos. Los atención de los mismo descendían si tenían que leer.

Esto es entendible  ( aunque no lo compartamos) debido a que pertenecen a una generación digital. Han nacido y crecido con las nuevas tecnologías. Pero debemos replantearnos otros patrones de conducta si queremos fomentar hábitos de vida más saludables como actividades al aire libre, deporte, cultura y educación…

10.- EL MENOR DESCONOCE LA REPROCHABILIDAD DE CIERTAS  CONDUCTAs ILÍCITAS RELACIONADAS CON LAS TICs, DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES Y DE LA FIGURA DE LA MEDIACIÓN

Al margen de la reprochabilidad ética o moral de ciertas conductas, ( es muy importante inculcar al menor principios y valores de lo que está bien o no, lo que es correcto o no),es importante educarles también en el respeto al orden social y jurídico, informándoles de que en breve serán responsables penalmente de sus conductas.

Hay que desterrar también la idea de anonimato y de impunidad que los menores tienen de las redes y de sí mismos.Se mostraron preocupados por la responsabilidad que su conducta puede acarrear a sus padres o tutores , que deberán responder por culpa in vigilando en el ámbito civil  de las actuaciones de los menores.Todos desconocían la institución de la mediación como medio de resolución extrajudicial de conflictos.

Los menores presentaron un alto grado de comprensión tras las explicaciones, se involucraron y hubo un claro antes y después de cada una de las intervenciones.

Una vez hechas estas observaciones, haremos un breve análisis de la Jornada. En esta ocasión no entraremos en conceptos técnico o jurídicos sobre el ciberacoso, sextorsión y grooming, sino que destacaremos algunas de las anécdotas más interesantes de la Jornada:

1.- CIBERACOSO O CIBERBUYLLING. CONFERENCIA A CARGO DE LAURA PAGÁN, ABOGADA.

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Laura López, hablando de ciberacoso

.-Laura hizo especial hincapié en que los niños no se muestren CÓMPLICES ante el acoso. Hizo un llamamiento especial a los menores, señalando que NO deben guardar silencio antes estas injusticias y deben comunicarlo lo antes posible a los adultos. El que mira hacia otro lado, el que silencia lo que ve, es cómplice y está contribuyendo con su comportamiento al acoso.

.-Una cuestión novedosa que introdujo Laura, es la figura del DEFENSOR( que sería la antítesis del que calla o guarda silencio). El defensor del acosado es un héroe anónimo que no sucumbe a la masa y que ante un ataque o acoso indiscriminado alza su voz y defiende con su actitud, comportamiento o sus palabras al ofendido.

.-Laura, de manera muy gráfica les explicó una multiplicación muy especial: 24×7=365. Es el acoso que un menor sufre como consecuencia de la omnipresencia de las TICs: acoso las 24 horas al día, los 7 días de la semana, los 365 días del año.

.- Por último, les propuso un PACTO:  a partir de ahora no van a ser observadores. No pueden ser cómplices. Pueden ser DEFENSORES, y no guardar silencio ante injusticias. Deberán hablar y comunicarlo a un adulto cuando sean espectadores de un acoso.

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2.- SEXTING Y SEXTORSIÓN . Raquel Gómez( Abogada)

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Raquel Gómez hablando de sexting y sextorsión

Raquel comenzó previniendo e informando de los riesgos que conlleva la emisión inconsciente de imágenes y vídeos personales y alertó los peligros para su imagen y su futura reputación.

Les hizo recomendaciones y les dio consejos sobre cómo comportarse ante ciertos manipuladores que tratan de extorsionar y chantajear a los menores ( a nivel económico o emocional) para conseguir más imágenes o vídeos del menor en una espiral o bucle sin fin.

Les emocionó con varios casos reales, de menores como ellos, que han sufrido la sextorsión y el acoso por la emisión de imágenes privadas.

Finalmente les habló de los peligros del sexting y la sextorsión, de cómo prevenirlo y evitarlo y de lo que deben hacer si sufren alguna de estas conductas.

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3.- GROOMING. ANA MARIA CASTEJÓN ( Abogada)

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Ana María Castejón , hablando de grooming

La figura del grooming es una figura especialmente compleja y preocupante a la par que sensible. Los menores son un colectivo especialmente vulnerable y claramente influenciable.

Ana María supo informarles con mucho tacto de esta figura, y de sus peligros. Especial atención les llamó el manejo de cifras muy recientes y cercanas en el tiempo y espacio, así como los numerosos casos reales.

A través de diapositivas , gráficas y vídeos muy sencillos y explícitos, logró atraer la atención de los menores y lograr que comprendieran el alcance, la problemática y el peligro de la figura.

Les advirtió sobre el peligro del mismo, cómo evitarlo y como pedir ayuda en caso de que sufran alguna de estas conductas.

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4.- RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR, RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES POR CULPA IN VIGILANDO Y MEDIACIÓN. Miriam Guardiola ( Abogada y Mediadora).

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Miriam Guardiola hablando de responsabilidad penal del menor, responsabilidad civil de los padres y Centros

Aunque por su temprana edad, el colectivo de menores a los que iba dirigida la charla no son penalmente responsables, es necesario y conveniente explicarles que , al margen de la reprochabilidad moral y ética de ciertas conductas, los menores no son impunes y no están exentos de responsabilidad.

Es prudente informarles sobre la responsabilidad penal que tendrán en un futuro, así como de sus derechos y obligaciones y de las posibles consecuencias jurídicas y medidas que podrán adoptarse  si infringen determinadas normas o perpetran conductas ilícitas.

Se informó además de la responsabilidad de los padres por culpa in vigilando, al presumirse que los padres no actúan con la debida diligencia de un buen padre de familia, si los menores realizan determinadas conductas. Hicimos especial mención a la necesidad de indemnizar el daño moral de otros menores.

Finalmente se habló de mediación y de cómo esta figura puede ayudar a resolver problemas entre menores cuando se den determinadas conductas.

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La jornada terminó con unas conclusiones finales y tandas de preguntas. Finalmente hicimos una reflexión profunda sobre las materias más relevantes que sin duda alguna nos servirán para mejorar y seguir creciendo en esta iniciativa.

*Reitero agradecimientos a mis estupendas compañeras ( que invierten gran parte  de su tiempo, esfuerzo y trabajo) y que no sólo estuvieron a la altura a nivel profesional, sino que me enorgullece dar fe de su pasión por el trabajo bien hecho y las ganas y esfuerzo que le ponen al proyecto. Señores, cuando hay ilusión y las personas se involucran, nada puede salir mal.

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El equipo al completo: de izquierda a derecha, Miriam Guardiola, Laura López, Ana María Castejón, Raquel Gómez.

El derecho al olvido digital en 10 ideas clave tras la STS de 15 Octubre

Ayer se publicaba en D&P (Derecho & Perspectiva) mi análisis de la reciente Sentencia del TS sobre el derecho al olvido digital, de 15 de Octubre de 2015. Y para facilitar al lector su interesante e importante lectura, la analizaba en 10 ideas claves. Les dejo el link de la página donde se publico mi artículo y la trasncripción del mismo.

http://www.derechoyperspectiva.es/2015/10/23/las-diez-claves-del-derecho-al-olvido-digital/

“La Sentencia del TS de 15 de Octubre de 2015 aplica por primera vez en España el llamado derecho al olvido digital del que ya se hacía eco y fue pionera la archiconocida Sentencia del TJUE de 13 de Mayo de 2014.

La reciente Sentencia de 15 de Octubre del TS, busca un equilibrio en materia de información vs derecho al honor intimidad y propia imagen, introduciendo como factores determinantes para la ponderación de este derecho al olvido : el tiempo,  ejercicio de la libertad de información y derechos al honor, intimidad y protección de datos personales, así como la ponderación del potencial ofensivo de la información publicada y el interés público de dicha información. 

Derecho al olvido digital: sí, pero con matices y en los términos que a continuación analizaremos.

Todos, en algún momento, hemos googleado o tecleado a través de buscadores digitales nuestro nombre y apellidos o el de algún conocido por curiosidad o interés, buscando información . Con el simple tecleo de los mismos, hemos podido acceder a información privada de un particular, imágenes, datos personales…. Cualquier internauta puede, pues, mediante una simple consulta y utilizando escasos datos personales, obtener un perfil completo de la persona afectada en el que aparezcan informaciones obsoletas sobre hechos ya remotos en la vida del afectado. En muchas ocasiones esta información puede ser negativa y atentar de manera grave a su intimidad y honor, teniendo un efecto estigmatizador y distorsionador de la realidad.

“ quien controla el pasado controla el futuro,

quien controla el presente, controla el pasado “

 ( George Orwell,  “1984”)

Antes de entrar en materia  pondremos al lector en antecedentes, recordando que la consagración del derecho al olvido tiene su origen en el  Caso Mario Costeja o Caso Google, por el que el TJUE dictó la sentencia que creó precedentes en esta materia.

Siguiendo el precedente europeo, el Alto Tribunal se pronuncia en la Sentencia sobre la responsabilidad del editor de la página web, sobre la ponderación de determinados factores como el tiempo y la colisión de derechos ( derecho información y derecho al honor, intimidad y propia imagen), ponderación del potencial ofensivo y del interés público.

Sin perjuicio de un análisis más pormenorizado de este derecho, queremos acercarnos a esta pionera sentencia del TS de 15 de Octubre a través de las diez ideas clave para entender el  Derecho al olvido digital  y que se infieren de la misma:

1.-El caso.

Recurso ante el TS  de un diario que traía causa de una demanda interpuesta por dos particulares que en los años ochenta se vieron implicados en el tráfico y consumo de drogas y que tras cumplir condena habían rehecho su vida personal, familiar y profesional (en el motor de búsqueda de Internet, utilizando como palabras clave su nombre y apellidos, aparecía en los primeros lugares de consultas la noticia de su detención, ingreso en prisión y síndrome de abstinencia) y que solicitaban la adopción de medidas necesarias para evitar la difusión actual y permanente de dicha información.

2.-EL derecho al olvido digital ampara al afectado cuando éste NO SEA PERSONAJE PÚBLICO Y CAREZCA DE INTERÉS HISTÓRICO.

El afectado que no sea personaje público y carezca de este interés histórico se verá protegido por este derecho, pudiendo oponerse al tratamiento de sus datos personales. De otro modo, una simple consulta en un buscador de Internet, utilizando como meras palabras claves sus datos personales ( como por ejemplo nombre y apellidos)  podría hacer permanentemente presentes y de conocimiento general, informaciones gravemente dañosas para su honor, o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás. El TS considera que el  daño es tan desproporcionado, que no resulta amparado por el ejercicio de la libertad de información y que por tanto , en estos casos, el particular puede ejercitar este derecho al olvido digital

Pero, ¿qué se entiende por personaje público?. La Resolución 1165 de 1998, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, afirma que los personajes públicos son las personas que desempeñan un oficio público y /o utilizan recursos públicos y en un sentido más amplio, todos aquellos que desempeñan un papel en la vida pública, ya sea en la política, en la economía, en el arte, en la esfera social, en el deporte y en cualquier otro campo.

El interés público justifica que una información sobre hechos que afectan a su privacidad o a su reputación , aun sucedidos mucho tiempo atrás, esté vinculada a sus datos personales en las consultas realizadas a través de los buscadores de Internet ( siempre y cuando se trate de personas de relevancia pública o cuando exista un interés histórico). A contrariu sensu,cuando se trate de particulares que no tengan esa condición de relevancia pública y no exista interés histórico, el particular estará amparado por ese derecho al olvido digital.

2.- la ponderación del factor TIEMPO.

El tiempo será un factor a tener en cuenta en la ponderación que haga el Tribunal sobre los derechos fundamentales vulnerados. Un tratamiento de la noticia que inicialmente pudo ser adecuado y justificado por el interés actual de la materia,con el paso del tiempo puede perder su relevancia  y justificación, deviniendo con el transcurso del tiempo en tratamiento inadecuado para la finalidad en que en su día se publico, causando un daños a los derechos de la personalidad, honor e intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara le  tratamiento de datos.

Así en el caso de la sentencia en cuestión ( noticia de los años 80), dicho tratamiento de la información con el paso del tiempo había perdido su significación, atentando gravemente contra la imagen y honor de los afectados.

Un ejemplo claro de la importancia del factor tiempo, es el regulado específicamente en el artículo 29.4 de la LOPD, ( y así lo reconoce la propia Sentencia) que establece de manera expresa que   en los ficheros sobre solvencia patrimonial, no podrán tener por objeto datos adversos cuando tengan más de seis años de antigüedad. El tratamiento de datos personales de un deudor moroso que inicialmente era lícito, deviene ilícito por ser obsoleto e inadecuado a la finalidad del tratamiento cuando transcurre un determinado tiempo, que en este caso es fijado con precisión por la normativa legal, pese a ser veraz.

Por tanto, una vez publicada la noticia,el interés se supone ACTUAL y va perdiendo justificación a medida que transcurre el TIEMPO, y éste será un criterio de ponderación a la hora de reconocer al titular el llamado derecho al olvido digital.

3.-  La sentencia no ampara un “pasado a medida” ni  facilitará un CV a la carta.

Reitera  esta idea en numerosos apartados la Sentencia y lo recalca hasta la saciedad: “ El llamado derecho al olvido digital , que es una concreción en este campo de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales, no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocien a hechos que no se consideran positivos”

No avala la posibilidad de exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, “ posicionando” a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente  los mecanismos de información necesarios para que los ciudadano adopten sus decisiones en la vida democrática de un país.

4.- El tratamiento de los datos personales que realiza el editor de una página web.  

Los editores de las páginas web serán los responsables del tratamiento de los datos personales de las personas afectadas  que se hallen contenidos en las página web cuestionada. El titular amparado por el derecho al olvido digital podrá pedir la ocultación de los datos que ataquen sus derechos fundamentales.

El editor de una página web en la que se incluyan datos de carácter personal de una persona y que atenten contra su honor, intimidad y propia imagen,  es responsable del tratamiento de estos datos.

Sin embargo, las hemerotecas, debido al derecho de información que las ampara y protege, no podrán ser modificadas y canceladas, y ello supondría un tratamiento a medida del pasado de la persona, diseñando un curriculum y pasado a la carta.

5.-Las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información .

Como ya señalábamos en el apartado anterior, el derecho de información ampara las hemerotecas digitales, y su información no podrá ser alterada, ocultada o modificada. Y ello al entender que las mismas gozan de la protección de libertad de información, al satisfacer un interés público en el acceso a la información. Por ello las noticias pasadas no pueden ser objeto de cancelación o alteración.

El TEDH considera que la protección de las hemerotecas digitales por el Artículo 10 del Convenio implica que las noticias pasadas contenidas en ellas, a pesar de que su contenido pueda afectar a las personas, No pueden ser eliminadas. La libertad de expresión protege el interés legítimo del público en acceder a los archivos digitales de la prensa, de modo que “ no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia”.

La búsqueda en las hemerotecas digitales, las equipara el TS a las que efectuaban los que acudían a las viejas hemerotecas en papel y por tanto tal interés en la información debe estar protegido.

6- Cuando la persona afectada no sea personaje público y no exista un interés histórico, el particular podrá invocar el derecho al olvido digital, cuando los derechos de la personalidad del afectado entren en colisión con el derecho a la libertad de información. Para la ponderación de este derecho,  como hemos señalado anteriormente se tendrá en cuenta el potencial ofensivo que para los derechos de la persona tiene la información publicada y el interés público de la misma, así como la libertad de información que ampara a las hemerotecas y los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales de las personas afectadas por las informaciones contenidas en esas hemerotecas.

7.- El que quiera valerse del amparo de este derecho al olvido digital deberá ejercitarlo.

De la Sentencia se infiere que No puede exigirse al editor de la página web que por su propia iniciativa depure estos datos, porque ello supondría un “ sacrificio desproporcionado para la libertad de información”.Sin embargo, señala el TS que sí puede exigírsele,  que de una respuesta adecuada a los afectados que ejerciten sus derechos de cancelación y oposición al tratamiento de datos, y que cancele el tratamiento de sus datos personales  cuando haya transcurrido un periodo de tiempo que haga inadecuado el tratamiento  por carecer las personas afectadas de relevancia pública y no tener interés histórico la vinculación de la información con sus datos personales”.

8.-  Señala el Alto Tribunal que no puede confundirse “ interés público”con el gusto por el “ cotilleo” y la maledicencia. 

Lo importante no es el “interés del público” sino el interés público. Una cosa es la curiosidad de conocer las miserias e intimidades de los ciudadanos anónimos, y otra cosa en el interés de formarse una opinión fundada sobre asuntos con trascendencia para el funcionamiento de una sociedad democrática.

Como señala la Sentencia , las relaciones sociales se basan en buena medida en la información que tenemos de los demás y el capital moral con que cuenta cada persona depende, en parte del grado de confianza que inspire su trayectoria vital.

Cuando hay interés en la información, está justificado que puedan ser objeto de tratamiento automatizado informaciones lesivas para la privacidad y la reputación vinculadas a los datos personales, siempre que sean veraces ( cuando se trata de personas de relevancia pública , y ello a pesar del tiempo transcurrido).

9.-  De la sentencia también se infiere que No podrán suprimirse los datos personales del código fuente, y del nombre, apellidos o incluso iniciales, y no podrá prohibirse la indexación de los datos personales para el uso del motor de búsqueda interno de la edición digital cuando haya sido el propio particular el que voluntariamente haya subido esta información y haya expuesto de manera expresa, libre y voluntaria datos relacionados con su persona. En este caso no parece ampararle el derecho al olvido digital.

10.- El fallo: El TS estima que el editor de una página web en la que se incluyen datos personales que vulneran los derechos fundamentales de una persona , es responsable de que el tratamiento de estos datos respeten ciertas exigencias. Respeta el derecho al olvido digital en los términos antes expuestos. Por ello mantiene la obligación al diario de excluir los datos lesivos  en las bases de datos de los motores de búsqueda de Internet.

Pero respecto a las hemerotecas, da la razón al diario, al entender que a las mismas les ampara el derecho de información , estimando en parte el recurso interpuesto por el periódico, revocando los pronunciamientos relativos a la supresión de los datos personales en el código fuente y del nombre , apellidos o iniciales , y a la prohibición de indexar los datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital.

En conclusión, el particular afectado (siempre que carezca de relevancia pública y los hechos vinculados al mismo no tengan interés históricos), podrá invocar este derecho al olvido y solicitar que los responsables de las hemerotecas digitales adopten las medidas oportunas para que esa información obsoleta y perjudicial para el afectado, no pueda ser indexada por los buscadores de Internet.

El editor de la página web será responsable de los datos personales en ella contenidos, pero no así de la hemeroteca, que parece cubierta por el derecho a la información .

Firmado: Miriam Guardiola

Redactora en Derecho & Perspectiva.

Fuentes:

-STS de 15 de octubre de 2015

REFORMA DE LA LOTC

Este Sábado , 17 de Octubre de 2015, se publicaba en el BOE, ( entrando en vigor el mismo día de su publicación) la Ley de 16 de Octubre de 2015 por la que se modificaba la LOTC. En D&P ( Derecho&Perspectiva), pioneros en actualidad jurídica y novedades legislativas, se publicó hoy mi  breve análisis sobre tan novísima reforma. Dejo en Link para que puedan leer el artículo completo:

http://www.derechoyperspectiva.es/2015/10/19/la-nueva-reforma-de-la-lotc/

La  novísima LO 15/2015 de 16 de Octubre, que fue publicada el pasado Sábado 17 en el BOE y que entró en vigor el mismo día de sus publicación, viene a reformar la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de Octubre del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del dicho órgano como garantía del Estado de Derecho.

 

Su promulgación no ha estado exenta de polémicas. Se le ha tachado de ser una Ley ad casum, express y de emergencia que se ha promulgado por meras razones políticas y ya desde su tramitación parlamentaria se la conocía como “reforma express del Tribunal Constitucional”.

Al margen de estas discusiones y antes de hacer una análisis crítico sobre la cuestión, pasaremos a analizar dicha Ley y sus modificaciones en el la LOTC.

Recuerda su Preámbulo que uno de los principales componentes del ejercicio de cualquier función jurisdiccional es la existencia de instrumentos suficientes para garantizar la efectividad de las resoluciones dictadas en el ejercicio de dicha función y la garantía de dicha efectividad es un elemento esencial para la existencia un Estado de Derecho.

La reforma básicamente se centra en dotar al TC (supremo intérprete y garante de la CE) de un haz de potestades para garantizar el cumplimiento efectivo de sus resoluciones. Y aunque la propia norma admite que ya la actual regulación del TC contiene principios generales para garantizar la efectividad de las mismas,“ la necesidad de adaptarse a las nuevas situaciones (….) obliga a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad sea real”

Por tanto el Tribunal podrá acometer la le ejecución de sus resoluciones  bien directamente o a través de cualquier poder público, y atribuye el carácter de título ejecutivo a las resoluciones de dicho Tribunal, estableciendo en sede de ejecución la aplicación supletoria de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Para el caso de incumplimiento de sus resoluciones, la norma establece un sistema específico, de manera que se solicitará un informe a la personal que vulnere o incumpla dicha resolución, y una vez recabado el informe o vencido el plazo para la presentación del mismo, el TC podrá:

.-imponer multas coercitivas

.-acordar la suspensión de las autoridades o empleados públicos responsables del incumplimiento

.-o encomendar al Gobierno de la Nación, aún en funciones, la ejecución sustitutoria.

Y todo ello sin perjuicio de que se puedan exigir las responsabilidades penales que correspondan.

También contempla la Ley el supuesto de que ocurran circunstancias de especial transcendencia constitucional (como por ejemplo incumplimiento notorio de sus resoluciones) en cuyo caso, el Tribunal pueda adoptar las medidas de ejecución necesarias “inaudita parte”. Esto último se matiza después puesto que en la resolución que las acuerde , dará audiencia a las partes y al MF y decidirá sobre su mantenimiento, revocación o modificación de las medidas en ella adoptadas inicialmente.

La Ley modifica los artículos de la LOTC, y en concreto el  80,87 y 92, que de manera muy sucinta viene a regular específicamente algunas de las cuestiones ya adelantábamos:

.- En materia de comparecencia en juicio, recusación, abstención, publicidad y forma de los actos, comunicaciones y actos de auxilio jurisdiccional, día y horas hábiles, cómputo de plazos, deliberación  votación, caducidad, renuncia y desistimiento, legua oficial y policía de estados, se aplicará con carácter supletorio de la LOTC, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

.- En materia de ejecución de resoluciones (como ya lo adelantábamos antes) se aplicará con carácter supletorio de la LOTC , la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

.- Las resoluciones y sentencias del TC tendrán la consideración de títulos ejecutivos.

.-El TC podrá acordar  la notificación personal de sus resoluciones a cualquier autoridad o empleado público que considere necesario.

.- Todos los poderes públicos estarán sujetos a lo que el TC resuelva

.-Los Juzgados y Tribunales prestarán al TC el auxilio judicial que éste solicite con carácter urgente y preferente.

.- El TC podrá disponer en la sentencia o resolución o en actos posteriores, quién ha de ejecutarla, las medidas de ejecución necesarias y en su caso resolver las incidencias de su ejecución.

.-El TC podrá recabar el auxilio de cualquiera de las administraciones y poderes públicos.

.- En caso de advertirse que una resolución del TC sea  incumplida , el Tribunal de oficio o a instancia de alguna de las partes del proceso, en que hubiera recaído, requerirá a las instituciones, autoridades, empleados públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su cumplimiento para que en el plazo que se les fije informen al respecto.

.- Como ya lo adelantábamos anteriormente, si recibido dicho informe o vencido el plazo para el mismo, el TC podrá acordar, si estima incumplimiento total o parcial de sus resolución, alguna de las medidas anteriormente citadas :

.multas coercitivas (pudiendo incluso reiterar la multa hasta el cumplimiento íntegro de lo mandado)

.acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento  

.ejecución sustitutoria de la misma

.deducir el correspondiente testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.

Concluiremos con una breve reflexión jurídica sobre la materia. Con dicha nueva regulación, el TC tendrá unas prerrogativas hasta ahora inauditas. Recordemos que se declara con carácter expreso que “todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el TC resuelva”. Algunos lo tachan ya de excesivo, sobre todo si tenemos en cuenta que al supremo intérprete de la CE se le han adjudicado medidas altamente disuasorias para el cumplimiento efectivo de sus resoluciones y para la ejecución de las mismas. Al margen de las críticas que supone su inminente entrada en vigor para una norma de este calado ( la Disposición Adicional Única, como ya adelantábamos señala que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, es decir el 17 de Octubre de este mismo año -sin vacatio legis que permita al ciudadano concienciación de una norma de esta transcendencia-) debemos hacer otras reflexiones no menos preocupantes: la politización  (y no de la ya tradicional crítica de la elección de sus miembros), sino de modificaciones legislativas oportunistas que responden más a razones puramente “políticas” que a verdaderas necesidades sociales, jurídicas y legislativas.

 

Firmado: Miriam Guardiola

Redactora en Derecho & Perspectiva

Cine Jurídico: Philadelphia

Esta semana, se inauguraba en QAH ,la Sección de Cine Jurídico, que de seguro hará las delicias de los amantes del cine y del derecho. Además,, se pondrá a disposición del lector un breve análisis jurídico de la figura más representativa que aborde cada cinta. En la película que inaguraba,la Sección: Philadelphia, reflexioné sobre los punitive damages o daños punitivos. Una institución de relevancia capital en los países anglosajones y de gran tradición en la common law. Les recomiendo su lectura y el visionado de la cinta.Que lo disfruten.

“Andrew Beckett:  (…)What I love the most about the law?

 Joe Miller: Yeah

 Andrew Beckett: It´s that every now and again – not often, but occasionally-

you get to be a part of justice being done. That really is quite a thrill when that happens.”

( Philadelphia)

Para los que amamos el derecho y creemos que (no siempre, pero a veces) se imparte justicia y somos parte de ella, y que cuando esto ocurre temblamos de emoción, les recomiendo Philadelphia.

Philadelphia es una película que habla sobre los prejuicios de una sociedad (y por extrapolación de la cultura en general) ante lo desconocido y del rechazo ante lo que no entendemos. Es una película sobre la discriminación laboral por razones de orientación sexual y sobre las desigualdades ocasionadas por una enfermedad entonces desconocida (VIH).

Cuentan que Philadelphia es la ciudad del amor, de la hermandad y de la fraternidad, donde los Padres de la Declaración de la Independencia, consagraron que todos los seres nacemos libres y en igualdad de condiciones. Y eso es lo que subyace en la cinta: ansia de igualdad y deseo de justicia.

Podría ceñirme a la mera sinopsis y decir que es una película sobre cómo un joven, brillante y prometedor abogado (Andrew Beckett) es despedido de manera discriminatoria por uno de los mejores bufetes de Philadelphia como consecuencia de su enfermedad y de su orientación sexual y de cómo, junto a Joe Miller, lucha por impartir justicia ante tal discriminación.

Pero más allá de esta reducción simplista, Philadelphia es una película sobre derechos y principios: el derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad, el derecho a vivir libremente la orientación sexual de cada cual… en definitiva, una cinta sobre ideales y valores llevados a sus últimas consecuencias, más allá de los meros fundamentos jurídicos. Es también la lucha de David contra Goliat, la eterna batalla del hombre bueno y con principios que lucha frente a todos por lo que cree justo.  Es además, una radiografía de los abogados corporativistas y los litigantes. Y es también la moraleja de que en ocasiones, el pez pequeño puede comerse al pez grande si creemos con firmeza que la justicia está de nuestro lado.

En la cinta se invoca, como argumento de la defensa la supuesta Sentencia Airlen, dictada por la Corte Suprema (y que se adelanta en la inolvidable secuencia de la biblioteca en la que se señala que “el prejuicio que rodea al SIDA impone una muerte social que precede a la real y física” (…) “la esencia de la discriminación está en formular opiniones sobre otros no basadas en sus méritos particulares, sino en su pertenencia a un grupo con características opuestas”). Y ello tomando como base jurídica la Ley de Rehabilitación Vocacional Federal de 1973 (The Federal Vocational Rehabilitation de 1973) que prohibe la discriminación contra las personas con discapacidad cualificada que sean capaces de realizar las tareas requeridas por su empleo, es decir, de aquellas personas competentes afectadas por una minusvalía, que sean capaces de llevar a cabo sus obligaciones. Aunque en la cinta se infiere que la  sentencia no se refirió a la cuestión específica de discriminación por el VIH, como señala el propio protagonista: “decisiones posteriores han sostenido que el SIDA está protegido bajo la ley, no sólo debido a las limitaciones físicas que impone, sino porque el perjuicio que rodea al SIDA, supone una muerte social que precede a la real o física”.

Nuestro análisis jurídico, sin embargo, no se centrará en la defensa, ni en las estrategias de las partes, ni en la institución del Jurado, ni en los fundamentos jurídicos que sostienen las alegaciones de las partes… sino en algo que en nuestro ordenamiento jurídico se desconoce como tal y que es tan común en los países anglosajones o de la common law, cual son los llamados “punitive damages” o daños punitivos (en la cinta, la indemnización comprende los pagos retroactivos, los daños por el dolor y sufrimiento, y especialmente los llamados daños punitivos .-$ 4,5 M.- que suponen con mucha diferencia el grueso más importante de la indemnización). Y como es una institución desconocida en España, parafraseando a uno de los protagonistas de la cinta, “yo también quiero que alguien me lo explique como si fuera un niño de cuatro años”.

Se entiende por “daño punitivos” el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos. Son sumas de dinero que los tribunales exigen, no como una indemnización compensatoria, sino más bien como una sanción con fines ejemplarizantes. Por ello es conocido también como daño ejemplarizante o daño retributivo. Algunos señalan su carácter de pena privada, donde lo que se trata de compensar es una pérdida agravada por la circunstancia de evidencia, presión, malicia, fraude o conducta indebida, aliviando al demandante su angustia mental o perjuicio como modo de castigar el mal comportamiento del demandado. Es por tanto, algo más que la mera reparación del perjuicio, cuando el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima.

En cuanto a los antecedentes históricos, algunos autores apuntan al Código de Hammurabi, las XII Tablas, o incluso lasPartidas de Alfonso X El Sabio. Pero parece que el antecedente más directo lo encontramos en la causa Huckle vs Money en 1763.

Como ya señalábamos al intentar hacer un acercamiento de esta figura, el propósito de  la misma no está encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, sino a CASTIGAR a quien produce un mal y DISUADIR tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina. Es más una sanción (a modo de cláusula penal) que una indemnización.

La finalidad de esta figura es, pues, penalizar las conductas especialmente graves y reprochables socialmente por su ilicitud, como mecanismo para salvaguardar la paz pública; prevenir y persuadir de tales actuaciones a posibles futuros infractores y restablecer el equilibrio emocional de la víctima (justicia restaurativa).

Los daños punitivos, deben ser solicitados de manera expresa en las pretensiones de la víctima, ya que no son de obligatorio reconocimiento por parte del juez, que a la hora de aplicar y determinar la cuantía de la misma, tendrá en cuenta especialmente:  el grave reproche subjetivo del causante del daño, la existencia de lesión o daño para la víctima y la inexistencia de vínculo contractual (aunque esto último es matizado por la jurisprudencia, cuando a pesar de existir dicho vinculo vaya acompañado de un agravio o conducta especialmente reprochable).

Por último, aunque muchos autores han criticado la constitucionalidad de los daños punitivos y se postulan en su contra alegando enriquecimiento injusto o sin causa, arbitrariedad del jurado, inseguridad jurídica… lo cierto es que está fuertemente arraigado en el sistema de la common law y que es una institución que, aunque desconocida para muchos ordenamientos jurídicos, supone una figura de relevancia capital en el derecho anglosajón.

Volviendo al lirismo de la cinta, déjense llevar desde las primeras notas del “Boss” hasta el aria de “La mamma morta” interpretada por María Callas, en Andrea Chenier, de Umberto Giordiano y que el viaje les lleve hacia la utopía, que como diría Galeano, es aquello que nos sirve para avanzar.

“.-En esta sala, Mr.Miller, la justicia es ciega a las cuestiones de raza, credo, color, religión y orientación sexual.
.-Joe Miller: Con el debido respeto, Señoría, no vivimos en esta Sala, ¿verdad?”

Link de QAH   :http://queaprendemoshoy.com/cine-juridico-philadelphia/

Nuevo artículo en QAH : Pau Gasol, Le Monde y el derecho al honor

 ” Los franceses son tan chauvinistas, que creo recordar que una vez Pérez- Reverte comentó que si Cervantes hubiera nacido más arriba de los Pirineos, tendríamos Quijote hasta en la sopa”

( Miriam Guardiola)

Hace unas semanas saltaba al mundo la noticia entre las publicaciones vertidas por el diario Le Monde en su edición digital, a propósito de unas supuestas injurias hacia la persona y el honor de uno de nuestros deportistas más internacionales. Esta semana se publicó en la Sección Jurídica de QAH mi artículo sobre la materia, que a continuación paso a trasncribir y cuyo enlace lo podrán encontrar a pie de página.

“Y ello viene a colación de las recientes declaraciones vertidas por el diario francés Le Monde, a propósito de un artículo firmado por el bloguero Clément Guillou, bajo la rúbrica “ Los secretos de Juventud de Pau Gasol” y en el que se insinuaba que la increíble forma física de Pau Gasol  (a pesar de su edad) y su rendimiento durante el Eurobasket 2015 se debía a sus relaciones con Nicolás Terrados, procesado por elcaso Festina por dopaje, durante el tiempo que trabajó para el equipo ciclista ONCE. Como quien tira la piedra y esconde la mano, la relación malintencionada de la asociación de ideas es más que evidente, por mucho que el autor se haya apresurado a señalar que el artículo sólo venía a aconsejar al deportista una elección prudente en  la selección de su equipo médico.

La respuesta ante tales insinuaciones no se hizo esperar y el Consejo Superior de Deportes  ( CSD) y la Federación Española de Baloncesto  ( FEB), interpusieron una demanda en base a tales actuaciones, reclamando una indemnización de un millón de euros y la retirada de dicha publicación ( entre otras medidas)alegando el daño moral en los términos que a continuación analizaremos.

En la demanda judicial promovida por las citadas partes, se adujo el derecho al honor, y va dirigida contra el autor del artículo y contra la web Le Monde. Demanda que se ha interpuesto ante los tribunales españoles, solicitando la condena por intromisión ilegítima por haber violentado el derecho al honor de la FEB y de sus deportistas. Y ello por entender que hay un claro daño moral para la reputación del deporte español en general y para la selección española de baloncesto en particular.En la reclamación se solicita al Juzgado que la condena incluya la retirada del artículo de la edición digital, la publicación del encabezamiento y el fallo literal de la sentencia, con idénticas notoriedad y divulgación que el artículo lesivo, además de la indemnización ya citada. Aprovechando tan controvertida cuestión, analizaremos de manera sucinta la protección al honor, la intimidad y la propia imagen, y el daño moral, así como la Ley Orgánica que regula esta cuestión ( tan poco conocida para muchos y de especial relevancia para determinar el daño moral) y muy en concreto los medios para determinar la indemnización para paliar el daño causado. Y ello porque  dicha reclamación se fundamenta en el artículo 7.7. de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo, que protege el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, y que a continuación analizaremos de manera muy sucinta.

Conforme al artículo 18 de la Constitución, el honor , la  intimidad y  la propia imagen tienen  rango de derechos fundamentales.

En desarrollo de este derecho, se dictó la Ley Orgánica de 5 de Mayo de 1982 sobre protección civil del honor, la intimidad, y de la propia imagen,  cuyo artículo 1 de la misma ampara la protección civil, de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen frente a todo género de injerencia o intromisiones ilegítimas. Y añade la norma que el derecho al honor, la propia imagen y la intimidad son derechos irrenunciables, inalienables e imprescriptibles.

Se advierte, no obstante que en algunos casos, dichos derechos gozarán de protección penal, y será en dichos casos cuando aquella tendrá aplicación preferente, por ser sin duda, como señala la propia ley, la de más fuerte efectividad, si bien , en todo caso, la responsabilidad civil derivada del supuesto delito, se deberá fijar de acuerdo con los criterios que la ley que hoy traemos a colación establece.

Señala el artículo 7.7 de la citada norma ( que es el que invoca en la demanda la FEB), que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta Ley: (….)7. la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.”

En cuanto a la tutela judicial ,señala el articulo 9. 1 que “la tutela judical frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por la vías procesales ordinarias, o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución. También podrá acudirse, cuando proceda , al recurso de amparo del TC”

La tutela judicial comprende la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y en particular, las necesarias para:

.- el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma, y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá , sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida..-prevenir intromisiones inminentes o ulteriores. .- la indemnización de los daños y perjuicios causados. .- la apropiación por el perjudicado de lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.

Dichas medidas, se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad y la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

En cuanto a indemnización del daño moral, y los criterios para determinar el importe de la misma ( artículo de importancia capital y de gran difusión práctica que se ha venido aduciendo y aplicando por la jurisprudencia para determinar la indemnización del daño moral), señala la Ley:

.- la indemnización, se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

La difusión del medio, que era un factor clave para determinar el importe de la indemnización en el daño moral, aquí adquiere una especial significación, pues,qué duda cabe, que el diario Le Monde, tiene una  relevancia nacional e internacional notoria, máxime si añadimos que la edición digital tiene una difusión notable, y un eco global y viral que hace que la lesión sea más gravosa si cabe.

Y vosotros, ¿ creéis que es excesiva el importe de la indemnización solicitado, o por el contrario entendéis que el derecho al honor no tiene precio y que Le Monde ha agravado la ofensa e intromisión por la amplia difusión del medio?.

Vía: Constitución Española,   LOPD

Imagen: bouygues; Pau Gasol

Link de la publicación en : QAH: http://queaprendemoshoy.com/pau-gasol-le-monde-y-el-derecho-al-honor/

MEDIACIÓN Y DERECHO (II) MEDIACIÓN FAMILIAR. CUSTODIA COMPARTIDA

“Es posible conseguir algo tras tres horas de pelea, pero es seguro que se podrá conseguir con apenas tres palabras impregnadas de afecto”

( Confucio)

Continúamos con la segunda parte de nuestra intervención en las IV JORNADAS DE MEDIACIÓN Y DERECHO, en el Campus “la Merced” de la Universidad de Murcia.

En esta segunda parte, hablaremos de Mediación Familiar y custodia compartida. Nuevas políticas legislativas y tendencias jurisprudenciales en materia de custodia compartida.

Para los que creemos que otra justicia también es posible, para los que creemos en la Mediación, quizá la Familiar sea la figura más útil y necesaria dentro de esta institución de resolución extrajudicial de conflictos. Y lo es porque , es en el ámbito del Derecho de Familia donde confluyen más emociones, sentimientos, más sensibilidades… Cuestiones que nunca, jamás, podrían dilucidarse o ventilarse  en un procedimiento judicial. Para los que creemos que más allá de los fundamentos jurídicos y los hechos existen personas que necesitan ser escuchadas, la mediación se postula como una figura clave en este proceso.

Es en el ámbito del Derecho de Familia, donde la mediación alcanza desde mi punto de vista, su máximo significado, su razón de ser.  Las soluciones son tan infinitas y tan variadas como la voluntad de las partes quieran que sea.Así lo expuse en mi ponencia, y así lo sostengo.

Antes de adentrarnos en las tendencias Jurisprudenciales, y las políticas legislativas imperantes en materia de custodia compartida y cómo se perfila la figura de la mediación familiar ante estas tendencias,me gustaría centrarme en las Ventajas de la Mediación Familiar, y la razón de que  su impulso y potenciación deba ser una necesidad imperante en nuestra sociedad.

La Mediación Familiar, viene postulándose desde hace años como la herramienta más útil (es rápida, es eficaz, es flexible, es voluntaria) ante rupturas matrimoniales, separaciones y ceses de la convivencia, sobre todo cuando hay menores de por medio. Y lo es porque las partes pueden acudir voluntariamente a mediación para intentar llegar a acuerdos, exponer sus posturas, emociones, sentimientos y razones, para lograr un consenso que pueda ser más beneficioso para todas las partes implicadas. Pero sobre todo, si hay menores, para preservar el interés superior de los mismos.

.– Custodia compartida: tendencias jurisprudenciales y políticas legislativas.

La evolución histórcia en materia de guarda y custodia compartida ha ido adaptándose a la la sociedad y a su evolución cultural, social y psicológica. Desde los años ochenta, el concepto de familia tradicional ha sufrido un completo desarrollo. Ese modelo  donde la madre ocupaba el rol de ama de casa y donde el padre ostentaba el rol de sustentador económico del núcleo familiar, ha quedado por completo desfasado y superado por una nueva realidad imperante. Se ha pasado de una clara tenendencia generalizada de la custodia exclusiva de la madre y un régimen escaso de visitas a favor del padre, a una paulatina conquista de derechos en igualdad de condiciones de ambos progenitores. La realidad social latente en el espíritu y finalidad de la norma de los ochenta ha cambiado, y con ella las tendencias jurisprudenciales y políticas legislativas en materia de custodia compartida, que a continuación pasaremos a analizar.

.-tendencias jurisprudenciales en materia de custodia compartida

La interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 del Código Civil, que son los artículos que regulan la custodia compartida en nuestro sistema legal, debe estar fundada siempre en el interés de los menores, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de abril de 2013, criterios que recojo a continuación, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente.

Si bien hay algunas comunidades autónomas (Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia) donde la custodia compartida es el sistema preferente, en el resto de España la redacción del art. 92.8 del Código Civil dispone que se trata de una medida excepcional. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 ( establece que la redacción del art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

Recientemente hemos podido observar, pues, numerosas sentencias, reiteradas luego por otras muchas, en las que se destaca que la custodia compartida debe considerarse como un régimen NORMAL, general, y no ya de carácter EXCEPCIONAL.

Así, la sentencia  ya citada anteriormente de 29 de abril de 2013, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, concluía en su fallo que la custodia compartida,  “habrá de considerarse NORMAL, incluso DESEABLE porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Estamos, pues, ante una clara consagración de cambio de signo o tendencia. Se ha pasado de considerar la custodia compartida como algo excepcional, a consagrarlo como un régimen normal, general, incluso, en palabras de la propia sentencia : “deseable”.

Tanto es así el cambio de tendencia, que el TS en su Sentencia nº 758/2013, rec. 2637/2012, de la Sala 1ª de 25 de diciembre de 2013, el Alto Tribunal considera que la tendencia actual a favor de dicho régimen es causa suficiente para instar el procedimiento de modificación de medidas y, si se reúnen los demás requisitos exigidos, considera viable el cambio de medida.

La novedad de la sentencia del TS (Tribunal Supremo) que comentamos está en que ahora viene a considerar que la actual tendencia a favor del régimen de custodia compartida con el nuevo régimen legal, que no se daba en el momento en que se dictó la sentencia inicial de separación o divorcio, se puede considerar una “alteración sustancial de las circunstancias”. Lo que permite que cualquiera de las parte inste el oportuno procedimiento judicial en este sentido.

Por tanto, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida, ahora el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar a través del oportuno procedimiento judicial el cambio de régimen de custodia

Por lo demás, en cuanto a las relaciones personales entre los cónyuges, y cómo afectan éstas a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los menores, también hay que destacar diversas Sentencias del TS.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 considera que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Sin embargo, la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 dispone que la situación de conflictividad entre los progenitores si resultaría perjudicial para el menor y no sería beneficioso para el niño establecer la custodia compartida. La Sala declara en dicha Sentencia que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres existan una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

.-políticas legislativas en materia de custodia compartida

A pesar de los intentos del legislador de regular una Ley de Corresponsabilidad Parental ,que viniera a dar respuesta a estas necesidads sociales, lo cierto es que el proyecto todavía parece no arrancar y a fecha de hoy sólo contamos con Leyes autónomicas aisladas en esta materia que a continuación expondremos de manera muy breve. No osbtante, antes de centrarnos en las mismas, señalaremos que el Proyecto trataba de hacerse eco de estas posturas jurisprudenciales, eliminado la excepcionalidad de la custodia compartida, adaptándo las relaciones paterno-filiales a la sociedad actual. Es cierto que este Proyecto introducía la figura de la  mediación familiar en el Código Civil.

El citado anteproyecto del 10/04/2014, que aún no ha entrado en vigor, y que pretende modificar el Código Civil en materia de familia, establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional, pero tampoco establece que sea preferente o general, como una medida que se puede adoptar si el juez lo considera conveniente para el interés del niño a solicitud de uno de los progenitores si el otro también insta la custodia para si. De manera excepcional, aunque ninguno de los progenitores soliciten la custodia compartida, el juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés del menor.

La generalización de la custodia compartida ya lo había hecho la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia del 25/04/2014,

En relación al art. 92 bis 5 que se quiere añadir al Código Civil vigente, establece como regla general que no procederá la custodia ni individual ni compartida y ni siquiera un régimen de visitas para el progenitor condenado penalmente por Sentencia firme, hasta la extinción de la responsabilidad penal, por un delito de violencia doméstica o de género frente al cónyuge o los hijos y que sólo de manera excepcional, según la entidad del hecho y la peligrosidad del progenitor, y en interés del menor, se establecerá un régimen de estancias y comunicaciones de los padres con sus hijos.

Por lo que se refiere a la legislación autonómica, destacamos:

Aragón, fue la primera comunidad en abrir camino en Mayo de 2010, aprobando la Ley de Igualdad, en las relaciones familiares, ante la ruptura de convivencia de los padres. Establece la custodia compartida como  opción preferente. La vivienda que la pareja compartía hasta el momento de la separación pasará a quien más dificultades tenga para reubicarse, excepto si el juez decide conceder la custodia única a uno de los progenitores. Es ese caso, el derecho de uso será para el padre custodio.

En Cataluña, en el 2010 se aprobó el Libro II del Código Civil catalán relativos a ” las personas y familia” , en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida, atendiendo a la igualdad de derechos y deberes de los progenitores. Cada uno de los padres presentará un plan de parentalidad en el que debem especificar cómo piensan ejerecer sus responsabillidades con los hijos, planes que el juez tratará de conciliar. También desliga la atribución del uso de la vivienda de la custodia de los hijos, concediéndola a quien quede en pero situación económica.

En Valencia, El 15 de octubre de 2010 el gobierno valenciano aprobó el proyecto de Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un pacto de convivencia familiar.Si no se llega a un acuerdo, el principio general será el de custodia compartida, aunque el juez también podrá decidir la custodia individual atendiendo a las circunstancias. La vivienda será para el cónyuge que más dificultades tenga para encontrar una nueva vivienda después de la ruptura si es compatible con el interés del menor.

En País Vasco, la reciente Ley 7/2015, aprobada el 30 de Junio de este mismo año, dedica un capítulo a la mediación familiar, estableciendo incluso la posibilidad que tienenene las partes de establecer pactos, por los que en caso de ruptura del matrimonio o de cese de la convivencia, las partes se comprometen, con carácter obligatorio a acudir a mediación antes de la vía judicial.

El resto de España, el resto de  Comunidades Autónomas se rigen por la reforma de la ley del divorcio de 2005, ( y en tanto no se promulgue una nueva Ley que regule estas cuestiones) en la que ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida, si bien debiéndose tener en cuenta las nuevas posturas jurisdprudenciales anteriormente señaladas.

Es la custodia compartida una solución ventajosa. Siempre habrá que estar al caso concreto y atender al interés superior del menor, pero de manera muy sucinta enumeraremos algunas de  las ventajas que conlleva este régimen de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por último mi REFLEXIÓN Y ANÁLISIS CRÍTICO:

.- Debe aprobarse con carácter urgente la  nueva ley sobre CORRESPONSABILIDAD PARENTAL,  ( el Anteproyecto parece que no termina de ver la luz) que se haga eco de estas nuevas tendencias jurisprudenciales y políticas legislativas imperantes, no sólo porque el derecho no puede ser ajeno a la realidad social del momento, sino porque es de todo punto intolerable que una cuestión tan importante y que afecta a tantas familias carezca de regulación positiva expresa ,de una cobertura legal completa y exahustiva ante una realidad latente.

.- Que sería necesario incluir, ( como lo han hecho algunas CCAA, como País Vasco) como pilar básico en este tipo de relaciones, la MEDIACIÓN FAMILIAR.

.-Que sería interesante que el legislador estableciera con carácter preceptivo la necesidad de acudir a MEDIACIÓN FAMILIAR, regulando de manera completa la MEDIACIÓN FAMILIAR INTRAJUDICIAL.

.- Que el legislador no puede ser ajento a la realidad imperante en la sociedad, a las tendencias jurisprudenciales, e incluso a las políticas legislativas cada vez más pronunciadas, que se hacen eco del régimen de la custodia compartida, como régimen GENERAL Y DESEABLE.

.-Que la mediación debe impulsarse y potenciarse como un pilar básico en el ámbito del Derecho de Familia en genereal, como un método útil y pragmático para la resolución de conflictos.

.-Que la mediación es una vía aconsejable para dar respuesta a esta nueva tendencia en materia de custodia compartida, potenciando las ventajas de la misma.

.- Que para que esos cambios legislativos puedan encontrar una aplicación práctica, es necesario que se dote de la infraestructura y organigrama necesario. Debe incrementarse en número de servicios de mediación familiar, ya que a la hora de pactar una custodia compartida es necesario que la misma se desarrolle en un espacio neutral asistido por una persona mediadora que ayude a que las partes alcancen el mejor acuerdo posible. De igual forma, es importante que se creen puntos de información de mediación para asesorar a las partes que deseen divorciarse, de los beneficios que conlleva acudir a mediación familiar con la finalidad de tratar de la mejor manera posible cuestión tan sensible y delicada, sobre todo cuando hay menores cuyo interés superior hay que proteger.

En conclusión, ¿ por qué debería ser la Mediación Familiar, el instrumento más adecuado en caso de crisis familiares para abordar el problema, ajustándose a las nuevas tendencias legislativas y jurisprudenciales? Enumeraremos, por decir sólo algunas,  ciertas ventajas de la misma:

.-la mediación familiar se ajusta al caso concreto y aporta soluciones personalizadas a las necesidades y realidades de cada familia

.- se busca siempre respetar el interés superior del menor

.- limita consecuencias negativas del menor como sentimientos de culpabilidad.

.-evita el sentimiento de vencedores/ vencidos , “tú ganas , yo pierdo” ( en la mediación se llega a un acuerdo , todos ganan).

.-fomenta construir relaciones, no destruirlas, favoreciendo la comunicación de las familias, con una mayor satisfacción emocional, psicológica, personal.

.- favorece la flexibilidad ( disminuye las tensiones  familiares)

.- preserva la intimidad, de manera que los asuntos privados se tratan entre las partes y el mediador.

.- siempre es más rápida que un procedimiento judicial, eso evita que la tensión que viva la pareja tras la ruptura del matrimonio o el cese de la convivencia, pueda dañar de manera irreversible la relación de la familia, con un perjuicio para los menores.

.- el ambiente es siempre de menos tensión que en un juzgado. Se desarrolla en un ambiente relajado y cálido.

.- es flexible, puesto que se adapta a los ritmos y necesidades de las partes y a sus circunstancias

.- ya que es voluntaria, tiene un mayor índice de efectividad en su cumplimiento, ya que es un acuerdo no impuesto, sino consensuado por las partes.

.-evita secuelas emocionales y la sensación de fracaso personal que suele ir aparejada en la mayor parte de rupturas.

la foto (5)

*Durante la Segunda Jornada se profundizó en  temas como ” las Leyes como impulso de la mediación , Código Penal, Custodia Compartida, Ley de Justicia Gratuita,  El menor en la Mediación, Derecho Colaborativo y Normas de convivencia”

**La Mesa Redonda estuvo integrada por: Pedro Martínez Pertusa,( Decano del Colegio Notarial de Murcia), Carmen Lineros Quintero ( Abogada especialista en Mediación Civil y Mercantil), Jose Miguel Hurtado López ( Decano del Colegio de Procuradores de la Región de Murcia), Elena de Jorge, ( en representación del Observatorio de Convivencia CARM) y Miriam Guardiola Salmerón ( Abogada Especialista en Derecho Civil y Penal . Mediadora.  Una servidora).